國 家 報 告 ： 香 港 有 關 性 別 轉 換 及 跨 性 別 人士 的 法 律 問 題
作 者 ： 香 港 大 學 法 律 學 院
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中 文 翻 譯 ： 凱 詩
中 文 編 輯 ： 性 權 會 ／ 邵 國 華
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首 次 上 載 於
備 忘
此 報 告 主 要 談 論 影 響 以 香 港 為 家 的 性 別 轉 換 者 （ 包 括 已 完 成 或 正 進 行 性 別 重 塑 手 術 的 ， 下 稱 跨 性 別 人 士 ）的 法 律 問 題 。這 只 是 一 份 初 稿 ； 當 我 找 到 更 多 關 於 香 港 跨 性 別 人 士 的 資 料 、 獲 得 會 影 響 TGs （ TransGenders ， 所 有 有 誇 性 別 現 象 的 人 士 的 簡 稱 ）生 活 的 政 策 制 定 組 織 或 部 門 的 回 應 、以 及 當 我 花 多 些 時 間 研 究 與 這 方 面 有 關 的 法 律 （ 一 個 非 常 不 獲 公 認 的 範 疇 (1) ） 後 ， 我 會 將 這 份 報 告 加 以 延 伸 。
前 言
雖 然 性 別 轉 換 現 象 （ transsexualism ） 在 香 港 獲 得 承 認 ， 政 府 亦 有 透 過 性 別 重 塑 計 劃 撥 款 資 助 性 別 重 塑 手 術 的 進 行 ；可 是 現 存 法 律 仍 只 以 完 成 手 術 人 士 出 生 時 的 生 理 性 別 來 對 待 他 們 。 因 為 這 個 緣 故 ， 跨 性 別 人 士 在 社 會 上 被 處 於 一 個 不 確 定 的 位 置 ，並 為 他 ／ 她 們 的 日 常 生 活 帶 來 很 多 實 質 的 問 題 。
近 幾 年 ， 世 界 各 地 都 有 很 多 有 關 跨 性 別 人 權 的 案 例 ：例 如 ， 在 歐 洲 人 權 法 庭 、 澳 洲 和 紐 西 蘭 的 法 庭 的 若 干 重 要 案 例 ， 裁 定 了 跨 性 別 人 士 s 完 成 手 術 後 的 新 性 別 獲 法 律 承 認 ， 涵 括 了 有 關 公 民 地 位 、 婚 姻 、職 業 上 的 歧 視 及 有 關 退 休 金 的 權 利 。可 是 ， 香 港 法 庭 並 未 曾 審 理 過 有 關 的 案 件。甚 至 － 截 至 目 前 為 止 － 並 沒 有 任 何 有 組 織 的 運 動 ，去 嘗 試 爭 取 相 關 的 法 律 改 革 、 藉 以 改 善 香 港跨 性 別 人 士 的 法 律 地 位 。 或 許 這 份 報 告 可 以 為 這 方 面 帶 來 一 點 刺 激 。
身 份
當 參 與 性 別 重 塑 計 劃 的 人 士 ，進 行 實 際 生 活 體 驗 的 時 候 ， 他 ／ 她 們 會 獲 得 醫 生 ／ 精 神 科 醫 師 發 出 的 一 封 信 ，解 釋 他 ／ 她 們 的 處 境 。 當 完 成 性 別 重 塑 手 術 後 ，他 / 她 們 通 常 會 要 求 更 改 他 / 她 們 的 身 份 證 明 文 件 ，以 反 映 他 們 的 新 身 份 。在 這 件 事 情 上 ， 有 些 情 況 會 比 較 其 他 情 況 容 易 ：
姓 名 ：任 何 人 士 如 欲 更 改 姓 名 ，可 以 在 民 政 事 務 處 的 分 區 辦 事 處 辦 理 改 名 契 手 續 。 可 是 ，有 關 人 士 在 出 生 證 明 書 （ 出 世 紙 ）上 的 姓 名 將 不 能 更 改 。
身 份 證 ： 完 成 性 別 重 塑 手 術 的 人 士，可 以 向 入 境 事 務 處 申 請 更 改 身 份 證 上 的 資 料 (2)。（ 事 實 上 ， 入 境 事 務 處 建 議 我 們 ， 完 成 性 別 重 塑 手 術 的 人 士，有 法 律 責 任 通 知 該 處 ）(3)。 通 常 ， 一 張 有 效 的 醫 學 證 明 及個 人 的 宣 誓 書 ，會 用 來 確 認 性 別 資 料 的 更 改 。新 的 身 份 證 會 獲 簽 發 ， 證 上 將 顯 示跨 性 別 人 士 新 名 字 、性 別 （ 以 M 或 F 代 表 ） 和 照 片 。
跟 據 入 境 事 務 處 處 長 提 供 的 資 料 ， 1994 年 1 月 至 2002 年 6 月 期 間 ， 該 處 共 收 到 27 個 跨 性 別 人 士 要 求 更 改 身 份 證 資 料 的 申 請 。其 中 12 個 申 請 是 男 變 女 的 ，15 個 是 女 變 男 的 。 所 有 申 請 皆 獲 接 納 ， 用 以 替 代 原 身 份 證 的 新 身 份 證 亦 獲 簽 發 (4)。一 名 跨 性 別 人 士 告 訴 我 們 ， 入 境 事 務 處 的 職 員 處 理 她 的 申 請 時 相 當 專 業 ，過 程 中 她 只 有 少 許 難 為 情 的 感 覺 。
出 生 證 明 書 ：在 香 港 法 律 下 ， 完 成 性 別 重 塑 手 術 後 的 人 士 不 能 更 改 出 生 證 明 書 上 的 資 料 ， 除 非 他 ／ 她 們 可 以 證 明 登 記 紀 錄 內 有 文 書 上 或 事 實 上 的 錯 誤(5) （ 如 果 他 ／ 她 可 以 證 明 解 剖 性 別 在 出 生 時 被 錯 誤 地 判 斷 ， 他 ／ 她 或 可 提 出 更 改 出 生 證 明 書 的 申 請 －－ 雖 然 我 們 並 不 知 道 任 何 這 樣 的 個 案 。 ） 縱 使 已 完 成 性 別 重 塑 手 術 , 但 法 律 依 然 以 他 ／ 她 們 本 來 的 生 理 性 別 對 待 。 下 面 會 對 此 作 更 清 晰 的 探 討 。
其 他 個 人 文 件 ：當 收 到 新 的 身 份 證 後 ， 跨 性 別 人 士 可 以 以 此 更 改 其 他 個 人 文 件 上 的 資 料 ，如 駕 駛 執 照 、 信 用 卡 和 銀 行 戶 口 等 。
事 業 上 的 自 由
很 多 香 港 跨 性 別 人 士 表 示 在 工 作 環 境 中 受 到 歧 視 和 騷 擾 。 香 港 法 例 提 供 了 性 別 歧 視 及 殘 疾 歧 視 的 保 障 ， 在 就 業 、 教 育 、 使 用 公 眾 場 所 、 貨 品 、 服 務 和 設 施 提 供 等 方 面 皆 受 保 障 (6) 。 這 是 透 過 《 性 別 歧 視 條 例 》 和《 殘 疾 歧 視 條 例 》 這 兩 條 涵 蓋 私 人 機 構 的 歧 視 條 例 來 實 現 的 。 另 外 , 針 對 政 府 和 公 共 機 構 的 歧 視 行 為 ， 《 人 權 法 》 亦 提 供 了 保 障 ， ”以 防 因 … 性 別 … 或 其 他 身 分 而生 之 歧 視” (7)。 可 是 ， 香 港 的 法 庭 尚 未 有 案 例 裁 定 此 等 歧 視 條 例 是 否 適 用 於 跨 性 別 人 士 。 以 下 我 們 將 探 討 幾 個 可 能 衍 生 出 來 的 重 要 議 題 ：
性 別 歧 視 條 例 ：在 此 條 例 中 ，主 要 的 測 試 條 件 在 於 一 名 女 性 會 否 因 為 她 的 性 別 而 被 給 予 差 於 給 予 男 性 的 待 遇（ 反 之 亦 然 ） (8)。這 與 一 名 跨 性 別 人 士 因 其 轉 換 性 別 的 身 份 而 受 到 歧 視 ，明 顯 地 沒 有 直 接 關 係 。 因 此 ， 相 信 法 庭 會 難 以 以 現 行 法 例 的 字 眼 ， 來 將 對 跨 性 別 人 士 的 歧 視 也 涵 括 其 中 。
人 權 法 ： 人 權 法 （ 只 約 束 政 府 及 公 共 機 構 ， 但 不 適 用 於 私 人 機 構 ） 裡 把 歧 視 的 意 義 定 義 得 更 廣 ， 包 含 了 對 「 性 別 或 其 他 狀 況 」 等 層 面 。 在 其 他 司 法 轄 區 曾 有 案 例 ， 對 基 於 性 別 的 歧 視 作 出 廣 義 詮 釋 ， 包 括 了 對 性 別 轉 換 者 的 歧 視 (9) 。當 香 港 的 法 庭 有 需 要 就 此 問 題 作 出 裁 決 時 ， 這 些 案 例 或 有 其 一 定 的 說 服 力 ， 但 卻 並 非 約 束 性 的 。
殘 疾 歧 視 條 例 ： 對 跨 性 別 人 士 的 歧 視 亦 有 可 能 構 成《 殘 疾 歧 視 條 例 》所 指 的 殘 疾 歧 視 (10) 。 如 果 「 性 別 認 同 障 礙 」 被 認 定 為 適 用 於 上 述 定 義 ， 那 對 跨 性 別 人 士 在 工 作 間 中 所 受 到 的 歧 視 和 騷 擾 皆 足 以 抵 觸 有 關 法 律 , 包 括 招 聘 、 培 訓 機 會 、 職 位 升 遷 及 解 僱 等 有 關 範 疇 。 在 最 近 一 宗 案 例 裡 ， 一 名 完 成 了 性 別 重 塑 手 術 的 跨 性 別 人 士 被 逐 出 她 崇 拜 多 年 的 教 會 (11) ， 她 提 出 了 訴 訟 ， 但 最 後 卻 庭 外 和 解 了 。 若 她 的 訴 訟 真 的 送 到 法 庭 裡 去 ， 將 會 成 為 香 港 的 首 宗 先 例 ; 然 而 ，訴 訟 的 無 疾 而 終 卻 令 到 跨 性 別 人 士 是 否 受《 殘 疾 歧 視 條 例 》 所 保 障 這 問 題 懸 而 未 決 。 縱 使 《 殘 疾 歧 視 條 例 》 可 能 為 跨 性 別 人 士 提 供 重 要 的 法 律 保 障 ； 然 而 ， 條 例 的 論 點 卻 可 能 造 成 一 個 兩 難 的 局 面 －－ 因 為 它 涉 及 性 別 轉 換 現 象 作 為 一 種 「 失 調 」 和 「 殘 疾 」 的 爭 論 ， 帶 來 一 些 負 面 的 意 義 。
出 入 境 自 由
跨 性 別 人 士 收 到 了 新 的 身 份 證 ， 他 ／ 她 便 可 以 申 請 替 換 香 港 特 區 護 照 。詳 細 情 序 尚 待 入 境 事 務 處 回 覆。
婚 姻 自 由
在 香 港 法 律 下 ， 一 段 婚 姻 必 須 是 在 一 名 男 子 和 一 名 女 子 之 間 (12) 。根 據 婚 姻 註 冊 處 所 指 ， 是 男 子 ／ 女 子 是 以 出 生 證 明 書 上 所 載 的 生 理 性 別 作 準 (13) 。這 表 示 跨 性 別 人 士 不 能 合 法 地 以 他 們 手 術 後 的 性 別 結 婚 (14) ， 雖 然 ， 諷 刺 地 （ 因 香 港 法 律 不 容 許 同 性 婚 姻 ）， 一 名 由 女 變 男 或 一 名 由 男 變 女 的 同 性 戀 者 ， 是 可 以 跟 與 他 們 手 術 後 新 性 別 相 同 性 別 的 人 結 婚 。
事 實 上 ， 一 個 完 成 了 性 別 重 塑 手 術 的 香 港 居 民 可 以 與 他 ／ 她 的 異 性 伴 侶 舉 行 婚 禮 。 程 序 上 ， 香 港 居 民 只 需 以 他 ／ 她 的 身 份 證 登 記 結 婚 ， 而 非 出 生 證 明 書 （ 註 ： 一 如 上 述 ，一 名 完 成 了 手 術 的 跨 性 別 人 士 可 以 更 改 他 ／ 她 身 份 證 上 的 性 別 欄 ） 。 然 而 ， 這 段 婚 姻 在 法 律 上 是 無 效 的 (15) ， 也 就 是 說 ， 從 一 開 始 這 就 已 被 視 為 無 效 。 而 且 ， 一 名 跨 性 別 人 士 若 明 知 道 該 婚 姻 會 在 香 港 法 律 下 無 效 而 繼 續 結 婚 ， 這 行 為 就 是 犯 法 的 ， 一 經 定 罪 ， 最 高 刑 罰 是 監 禁 兩 年 (16) 。
海 外 婚 姻 的 承 認
假 若 一 名 香 港 市 民 （ 不 論 是 跨 性 別 人 士 或 其 配 偶） 在 海 外 有 有 效 婚 約 ， 該 婚 姻 也 不 能 在 香 港 獲 得 法 律 上 的 承 認 。 如 果 是 香 港 以 外 的 婚 姻 ， 法 庭 只 能 對 一 夫 一 妻 制 下 的 婚 姻 ，處 理 有 關 離 婚 、 分 居 等 訴 訟 (17) ；且 該 婚 姻 獲 當 時 當 地 的 法 律 承 認 為 不 容 他 人 介 入 的 一 男 一 女 自 願 終 身 結 合 (18) 。 就 如 上 面 討 論 過 的 ，我 們 可 以 預 期 「 男 子 」 和 「 女 子 」 等 用 詞 是 指 當 事 人 的 生 理 性 別 ， 法 庭 根 本 不 會 處 理 跨 性 別 人 士 有 關 海 外 婚 姻 的訴 訟 。
我 正 等 待 生 死 及 婚 姻 註 冊 處 澄 清 有 關 問 題 ， 亦 等 待 入 境 事 務 處 處 長 答 覆 ， 當 婚 姻 關 係 的 其 中 一 方 不 是 香 港 市 民 時 ， 跨 性 別 人 士 的 海 外 婚 姻 會 否 被 承 認 作 移 民 用 途 。
供 養 孩 子 的 自 由
跨 性 別 人 士 完 成 性 別 重 塑 手 術 後 ， 他 們 與 子 女 在 法 律 上 的 地 位 不 變 。 可 是 ， 當 一 名 跨 性 別 人 士 與 孩 子 的 另 一 方 家 長 分 居 或 離 婚 ， 不 排 除 他 ／ 她 的 前 妻 ／ 前 夫 會 以 他 ／ 她 進 行 性 別 轉 換 為 由 ， 提 出 改 變 他 ／ 她 對 子 女 的 監 護 令 或 探 視 令 。
在 香 港 ， 一 名 跨 性 別 人 士 除 非 已 婚 ， 否 則 不 可 以 領 養 孩 子 ，無 論 這 些 孩 子 是 供 領 養 的 ， 或 屬 他 ／ 她 伴 侶 的 孩 子 (19) 。上 面 已 經 討 論 過 ， 在 香 港 一 名 跨 性 別 人 士 不 可 能 以 他 ／ 她 手 術 後 的 新 性 別 結 婚 ，所 以 這 嚴 重 地 限 制 了 跨 性 別 人 士 在 手 術 後 領 養 孩 子 的 機 會 。 我 希 望 跟 社 會 福 利 署 署 長 了 解 一 下 這 種 情 況 。
我 還 未 找 到 任 何 政 策 （ 如 有 的 話 ） ， 去 解 釋 如 一 名 女 士 跟 一 名 由 女 變 男 的 性 別 轉 換 者 結 婚 ，而 該 名 女 士 接 受 人 工 受 孕 的 話 的 處 理 手 法 。 如 有 任 何 人 有 這 樣 的 經 驗 ， 我 很 樂 意 知 道 。
其 他 法 律 問 題
在 跨 性 別 現 象 上 ， 還 存 在 很 多 法 律 問 題 有 待 解 決 ， 其 中 很 多 與 跨 性 別 人 士 在 香 港 的 生 活 息 息 相 關 ， 且 比 其 他 人 更 形 重 要 ， 這 包 括 ：
² ² 完 成 性 別 重 塑 手 術 後 ， 當 加 入 一 張 全 新 保 單 （ 如 人 壽 保 險 、 第 三 者 保 險 ） 時 ， 跨 性 別 人 士 必 須 披 露 他 ／ 她 以 前 的 性 別 ， 否 則 該 保 單 （ 是 被 要 求 「 最高 誠 信」 的 合 約 ） 將 會 無 效 。
² ² 完 成 性 別 重 塑 手 術 後 ， 跨 性 別 人 士 需 要 通 知 任 何 現 行 財 務 合 約 （ 如 人 壽 保 險 合 約 、 第 三 者 保 險 合 約 、抵 押 、 貸 款 、 保 證 等 ） 的 另 一 方 ， 如 合 約 帶有 要 求 披 露 任 何 個 人 資 料 變 更 , 否 則 合 約 作 廢 的 條 款 。
² ² 《 刑 事 罪 行 條 例 》 裡 的 若 干 罪 行 ， 有 指 明 涉 案 人 的 性 別 。 例 如 ， 強 姦 罪 是 指 一 名 男 子 與 一 名 女 子 非法 性 交 (20) 。 雖 然 香 港 的 法 院 並 未 裁 判 過 涉 及 跨 性 別 人 士 的 這 類 案 件 ， 但 就 有 關 刑 事 法 的 判 決 極 有 可 能 會 以 一 名 跨 性 別 人 士 的 本 來 生 理 性 別 來 作 依 據 ， 不 會 理 會 他 ／ 她 是 否 有 進 行 性 別 重 塑 （ 英 格 蘭 有 案 例 就 是 如 此 (21) ） 。 無 論 該 跨 性 別 人 士 是 犯 案 者 或 是 案 件 中 的 受 害 者 ， 這 將 引 發 一 連 串 的 怪 現 象 。
總 結
顯 而 易 見 ， 在 爭 取 手 術 後 跨 性 別 人 士 的 新 性 別 在 香 港 獲 得 法 律 承 認 、 跨 性 別 人 士 的 尊 嚴 、 自 由 和 私 隱 的 運 動 上 ， 我 們 還 有 漫 長 的 路 要 走 。 隨 著 國 際 間 改 善 跨 性 別 人 士 法 律 地 位 的 趨 勢 日 漸 增 長 ， 這 或 許 是 適 當 時 機 ，認 真 探 討 香 港 在 這 方 面 的 問 題 。
註 釋
(1) 一 份 跨 性 別 人 士 在 香 港 面 對 的 法 律 問 題 的 摘 要 收 錄 於 Ng, Wong, Chow 等 人 的 Transsexualism: Service and Problems in Hong Kong, Hong Kong Practitioner 11:12 (1989) 591, 599-600 。 這 份 是 我 唯 一 可 以 找 到 的 、 有 關 跨 性 別 人 士 在 香 港 面 對 的 法 律 問 題 的 出 版 物 。
(2) 這 是 根 據 香 港 法 例 第
(3) 《 人 事 登 記 條 例 》 第 18 條 。
(4)
(5) 《 生 死 登 記 條 例 》 第 184 章 ， 第 27 條 。
(6) 包 括 家 庭 崗 位 ， 受 《 家 庭 崗 位 歧 視 條 例 》 規 管 ， 但 這 跟 現 在 討 論 的 題 目 無 關 。
(7) 第 22 條 。
(8) 第 5 及 6 條 。
(9) 例 如 ， 在 P v S and Cornwall County Council Case C-13/94 [1996] IRLR 347 這 個 在 1996 年 比 歐 洲 法 院 所 判 的 更 早 的 案 例 裡 ， 指 出 《 歐 盟 平 等 待 遇 指 示 》 裡 所 提 及 的 工 作 崗 位 性 別 歧 視 ， 應 廣 義 地 詮 釋 至 包 括 對 那 些 正 進 行 或 已 完 成 性 別 重 塑 手 術 的 性 別 轉 換 者 的 歧 視 。
(10) 香 港 法 例 第 487 章 ， 《 殘 疾 歧 視 條 例 》 第 二 條 有 關 殘 疾 (g) 項。
(11)
(12) 香 港 法 例 第 181 章 ， 《 婚 姻 條 例 》 第 40 條 。
(13)
(14) 這
是 據 英 國 Corbett v Corbett [1970] 2 All ER 33 的 案 例 。 該 案 例 技 術 上 可 影 響 香 港 法 院 裁 決 ，儘 管 它 的 論 據 被 歐
洲 人 權 法 庭 在
(15) 香 港 法 例 第 179 章 ，《 婚 姻 訴 訟 條 例 》 第 20(1)(d) 條 表 明 ，如 結 婚 時 ， 參 與 的 雙 方 並 非 分 別 為 男 性 和 女 性 ， 該 段 婚 姻 是 無 效 的 。香 港 的 法 庭 亦 會 跟 隨 英 國 Corbett v Corbett [1970] 2 All ER 33 的 案 例 ， 即 一 名 在 舉 行 婚 禮 前 已 完 成 了 手 術 的 由 男 變 女 TG 與 一 名 男 性 追 求 者 的 婚 姻 是 無 效 的 ，因 為 他 們 生 物 學 上 的 性 別 並 非 相 異 。 這 個 判 決 立 場 亦 被 最 近 英 國 的 Bellinger v Bellinger [2001] EWCA Civ 1140 案 例 所 確 定 。
(16) 《 婚 姻 條 例 》 第 33 條 。 這 指 一 個 人 若 明 知 道 他 ／ 她 在 法 律 上 不 可 以 結 婚 ， 但 仍 「 有 意 地 及 蓄 意 地 」結 婚 的 情 況 。
(17) 香 港 法 例 第 179 章 ，《 婚 姻 訴 訟 條 例 》 第 9 條 。
(18) 《 婚 姻 訴 訟 條 例 》 第 2 條 。
(19) 見 香 港 法 例 第 290 章 ，《 領 養 條 例 》 第 4 條 。
(20) 香 港 法 例 第 200 章 ，《 刑 事 罪 行 條 例 》 第 118 條 。
(21) R v Tan and others (1983) 1 QB 1053 案 例 。